Посредникам не беспокоить

Молодецкий Р. Посредникам не беспокоить // Компаньон. 2004 . №35. C. 52-56

Новое законодательство, регулирующее финансирование строительства жилья, наделило неадекватно огромными полномочиями управителя-посредника. В результате финансовые учреждения все больше интересуются рынком строительства, а строительные компании ищут способы избавления от ?могущественного посредника?.



Закон ?О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью? (№978; вступил в силу 1 января 2004 г.) предусматривает обязательное использование ?посредника? во взаимоотношениях между застройщиком и инвестором. И именно посреднику предоставлено большинство прав и полномочий в процессе строительства жилья. Так, например, ст. 9 закона №978 прямо предусматривает, что застройщик должен выполнить свои обязательства относительно организации сооружения объекта строительства и своевременного ввода его в эксплуатацию, независимо от объема финансирования. В случае выявления управителем риска нарушения застройщиком условий соглашения в силу вступает договор уступки заложенного имущественного права (заключается одновременно с договором ипотеки), и застройщик обязан передать управителю имущество и имущественные права на недвижимость, которая является объектом строительства. Причем остается неизвестным, какими именно критериями станет руководствоваться управитель для выявления риска. Следовательно при заключении соглашения застройщику следует детально согласовать все возможные основания, по которым может быть установлена его несостоятельность в выполнении обязательств. Кроме того, именно управитель определяет страховщика, с которым застройщик обязан заключить договоры обязательного страхования, и банк, где застройщик должен открыть текущий счет для финансирования работ на объекте строительства. В таких условиях застройщику приходится искать схемы организации работы, позволяющие привлекать средства инвесторов на строительство недвижимости, при этом не попадая под регулирование закона №978.



Избавиться от посредника поможет Гражданский кодекс

Одна из наиболее вероятных схем обхода закона №978 заключается в привлечении денежных средств от населения на финансирование строительства жилья путем заключения договоров купли-продажи имущественных прав на объект недвижимости, который будет построен. При этом гарантией выполнения договора может быть условие о поэтапной оплате приобретенных имущественных прав вплоть до завершения строительства. Более детально схема действий застройщика выглядит так: строительная компания инициирует регистрацию самостоятельного юридического лица, которое по решению органа государственной исполнительной власти приобретает функции заказчика строительства и оформляет проектно-сметную документацию, а также заключает договор подряда на строительство с упомянутой строительной компанией. После заключения договора подряда у сторон - заказчика и подрядчика - возникают взаимные права и обязанности, что подтверждает действительность требования. После выполнения этих действий заказчик заключает с физическими лицами договоры купли-продажи имущественных прав на жилье, которое будет построено в будущем. За счет привлеченных средств заказчик производит оплату подрядчику. В этом случае отсутствуют признаки финансовой услуги, а имеет место типичный договор купли-продажи, который регулируется Гражданским кодексом Украины (ст. 177, 190). Согласно ст. 656 ГКУ, предметом договора купли-продажи могут быть имущественные права.

Одна из возможных вариаций данной схемы - создание жилищно-строительного кооператива. Нормы, регулирующие вопросы создания и функционирования кооперативов, закреплены ГКУ (ст. 163-166) и специальным Законом Украины ?О кооперации? (от 10.07.2003 г. №1087-4). То есть имеет право на существование схема, когда по инициативе строительной компании создается кооператив, на который оформляются функции заказчика строительства. Члены кооператива вносят паевые взносы, за счет которых формируется имущество кооператива и соответственно производится финансирование работ. Между строительной компанией и кооперативом заключается договор подряда. И все это не будет подпадать под действие Закона ?О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью?.

Даже если данные действия станут оспариваться в судебном порядке, велика вероятность того, что решение суда будет принято в пользу застройщика. Во-первых, суд, скорее, предпочтет основывать свое решение на уже устоявшихся нормах Гражданского кодекса, чем на довольно противоречивых нормах закона №978. Во-вторых, в пользу застройщика можно привлечь и уже опубликованные авторитетные мнения двух профильных госкомитетов. Так, Государственный комитет по строительству и архитектуре своим письмом от 26.01.2004 г. №8/8-72 признал возможность и законность заключения ?договоров относительно привлечения средств на строительство жилья, в т. ч. предусматривающих долевое участие в строительстве жилья физических и юридических лиц?. Согласно письму такие договоры относятся к договорам инвестиционной деятельности, которая регулируется Законом ?Об инвестиционной деятельности?. Кроме того, согласно информационному письму Госкомитета по вопросам регуляторной политики и предпринимательства от 23.02.2004 г. №1037, закон №978 не содержит запрета на использование иных договорных форм (кроме института доверительного управления имуществом). Соответственно взаимоотношения между застройщиком и приобретателями жилья могут регулироваться по их усмотрению. В том числе путем заключения договоров о паевом участии в строительстве без привлечения управителя имуществом.

В то же время есть защитники и у посредника. Так, Комитет ВР по вопросам финансов и банковской деятельности в письме от 04.03.2004 г. №06-10/220 изложил свое мнение о том, что ?Закон Украины ?О финансово-кредитных механизмах и управлении имуществом при строительстве жилья и операциях с недвижимостью? ... распространяет свое действие на все правоотношения по организации и осуществлению жилищного строительства, возникающие с 01.01.2004 г., и является обязательным для применения всеми субъектами строительства?.



Какие структуры могут быть посредниками в строительстве

Несмотря на дискриминацию в полномочиях, застройщику зачастую приходится мириться с присутствием посредника. А в некоторых случаях (в первую очередь при отсутствии достаточных для финансирования строительства средств у застройщика или возможностей по их привлечению) посредник просто необходим. В то же время далеко не каждое юридическое лицо, обладающее серьезными финансовыми ресурсами, имеет право быть посредником в строительстве жилья. Посредником (управителем) может быть лишь финансовое учреждение. Ст. 1 Закона ?О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг? от 12.07.2001 г. (№2664) определяет финансовое учреждение как юридическое лицо, исключительным видом деятельности которого является предоставление финансовых услуг. Что касается такой услуги, как доверительное управление финансовыми активами, то ни один закон не содержит какого-либо ограничения по выбору организационно-правовой формы для финансового учреждения - создателя и управителя фонда финансирования строительства. Вместе с тем Государственная комиссия по регулированию рынков финансовых услуг письмом от 06.04.2004 г. (№272-розп.) разъяснила, что специальным законодательством, которое регулирует деятельность отдельных видов финансовых учреждений (кредитных союзов, ломбардов, доверительных обществ, негосударственных пенсионных фондов, корпоративных инвестиционных фондов), установлены исчерпывающие списки их видов деятельности, куда не входит создание фондов финансирования строительства (ФФС) и фондов операций с недвижимостью (ФОН). Поэтому управителями ФОН и ФФС могут быть финансовые учреждения, которые внесены в Государственный реестр финансовых учреждений и получили соответствующие лицензии (ст. 34 закона №2664), но не являются вышеупомянутыми финансовыми учреждениями.

Два фонда - ?две большие разницы?

Управитель финансирует строительство жилья через фонды финансирования строительства и фонды операций с недвижимостью. Примечательно, что нечеткость формулировок закона позволяет допустить возможность финансирования через эти фонды не только строительства жилья, но и иных объектов недвижимости. Хотя ФФС и ФОН сходны в том, что их не нужно регистрировать в качестве самостоятельного юридического лица, они существуют при финансовых учреждениях (управителях), все-таки различия между этими фондами довольно существенны.

Под ФФС понимаются средства, переданные управителю ФФС в управление, которые он использует на условиях правил фонда и договоров об участии в ФФС. То есть ФФС создаются с целью обеспечения строительства жилья или помещений социально-бытового назначения за счет физических и юридических лиц с передачей такого жилья или объектов социально-бытового назначения от застройщика инвесторам (доверителям) в собственность после ввода в эксплуатацию объекта недвижимости в целом. Доверители, полностью внесшие вклады в ФФС, имеют имущественные права на конкретные объекты инвестирования. ФФС создаются двух видов - вида А и вида Б. При этом ФФС вида А возлагают больше обязательств на застройщика, он же несет риск недостаточности финансирования. ФФС вида Б, напротив, характеризуются тем, что больше (по сравнению с видом А) обязательств несет управитель. В фонде вида Б именно управитель принимает на себя риски недостаточности финансирования, что в свою очередь обуславливает обязанность застройщика соблюдать рекомендации управителя о ведении строительства и определения цены управителем. То есть принципиальное отличие между видами ФФС заключается в балансе между экономической самостоятельностью застройщика и риском возникновения дефицита инвестиционных средств.

Под ФОН подразумеваются денежные средства, недвижимость и другое имущество, имущественные права, полученные управителем ФОН посредством продажи сертификатов (которые являются ценными бумагами) для проведения управителем операций с недвижимостью. А именно - финансирования строительства недвижимости для дальнейшего ее использования с целью получения прибыли, передачи недвижимости в платное пользование третьим лицам, продажи недвижимости и осуществления других операций с недвижимостью, не запрещенных законодательством.